PRINCIPIOS DEL DERECHO
Por Eduardo (*) y Juan Carlos Giorlandini (**)
(*) Profesor titular en las universidades Nacional del Sur, Tecnológica Nacional y del Salvador (Instituto Superior Juan XXIII) de Bahía Blanca. (**) Profesor en el Instituto Superior en Ciencias de la Cominicación Social, de Bahía Blanca
1- OBJETO
Nos hemos de referir principalmente a los principios generales del Derecho y, con menor alcance, a los principios específicos, pues la consideración estructural de las fuentes del Derecho, de éste y, en fin, del conocimiento, lo hacen imprescindible, sin perjuicio, también, de los valores y de la equivocidad que se hace ostensible al considerar y calificar a las diversas fuentes del Derecho.
2- GENERALIDADES.
Hace tres décadas se afirmaba que el tema referido a los principios generales del Derecho era uno de los más discutidos. Hoy puede continuar siendo discutido y discutible, aunque estimamos que poca atención se ha puesto al respecto.
Se afirmaba también que fue poco estudiado y difundido. No parece haber acuerdo, no porque se hayan creado los ámbitos y las posibilidades de discusión, sino porque aisladamente cada cual ha dado su opinión, no pocas veces de un modo parcial.
Se había estimado que los principios generales del Derecho son máximas o axiomas jurídicos recopilados históricamente; o son los dictados de la razón admitidos legalmente, como fundamento inmediato de sus disposiciones. Según puede observarse, en estos dos puntos de vista, el primero se vincula más a la historia, sin establecer jerarquía ni vinculación con los diversos ordenamientos nacionales; y, en el segundo, se trataría sólo de su admisión legal como fundamento inmediato de la ley, sin considerar los principios fijados en ella o en la constitución escrita de una determinada comunidad nacional.
Se ha presentado al reconocimiento de los principios generales del Derecho como una autorización o invitación de la ley para la libre creación del Derecho por el juez. En este caso la ley le dice a los jueces:”Pueden crear Derecho mediante los principios generales”. En otro punto de vista, constituyen el medio utilizado por la doctrina para librarse de los textos legales que no responden ya a la opinión jurídica dominante. Es decir, no considera, tampoco, la posible inserción legal del principio, y es producto de la creación doctrinaria para actualizar la ley según la opinión jurídica dominante, por lo cual sobreestima el papel de la doctrina.
Asimismo se los ha conceptuado como normas generales del Derecho, expresión concreta del Derecho natural, reglas universales de que la razón especulativa se sirve para encontrar soluciones particulares justas y equitativas cual los preceptos del Derecho.
Igualmente, se los consideró un derecho universal común, general por su naturaleza y subsidiario por su función, aplicando como supletorio a las lagunas del Derecho. Según el Código Civil Español, reformado en 1974, los principios generales del Derecho se aplican a falta de costumbre o ley, sin perjuicio “de su carácter informador del ordenamiento jurídico”; lo mismo el artículo 16 del Código Civil de la República Argentina: puede recurrirse a ellos si no se puede recurrir a las leyes. Aunque no es correcto señalarlos como derecho universal común, sí interesan las normas citadas a ambos códigos, que marcan el carácter o función subsidiaria, a no ser que el principio sea una norma sancionada formal y sustancialmente.
Por lo puntualizado hasta aquí y por lo que señalarémos más adelante, no se alcanza todavía a conceptuar cabalmente y de modo óptimo a los principios generales del Derecho; con los elementos anotados líneas arriba podría componerse congruentemente una idea aproximada, pero no una definición, categoría rígida que excluye componentes y que, por tal, se enerva con los cambios dinámicos que se producen en el ordenamiento jurídico-legal.
Carlos Santiago Nino ve, en los principios generales del Derecho, una técnica dogmática para justificar soluciones originales. En nuestra opinión, los principios pueden señalar contradicciones en el ordenamiento legal, llenar lagunas, perfeccionar el Derecho, o crearlo, introducir en éste contenidos mayores de justicia, interpretar con más precisión al Derecho, sustituir normas inaplicables o ineficaces, etcétera.
Empero, según dicho autor, la dogmática muestra con los principios su compatibilidad con el derecho legislado y su función de reformulación, salvando sus imperfecciones formales y adecuándolo a los estandares valorativos vigentes.
“Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurídico, reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra una mayor economía del sistema, presentándolo como un conjunto de pocos principios, cuyas consecuencias lógicas es más fácil determinar”, sostiene Nino.
Nosotros creemos que los principios no tienen que pretenderse siempre como equivalentes a las normas pues si fuese así serían superfluos o discutibles, a no ser que se los utilice sólo por lo que son, en una opinión filosófica, esto es causa o fundamento. Nino admite, sí, que el jurista, en ocasiones, va más allá de la norma, con la consideración del principio.
Estos conceptos y algunos otros, ya citados, crean el convencimiento de que el juez tiene legitimación para crear Derecho, bajo ciertas circunstancias y con razonables condicionamientos. Y, en todo caso, debería tratarse de los principios generales –o específicos, en su caso- correspondientes al orden jurídico nacional, al ser de una nación y a la conciencia jurídica del pueblo.
Esto último no excluye la posibilidad de considerar como principio jurídico general a cualquier principio que sea congruente con los presupuestos mencionados. De otro modo: un principio general del Derecho extranjero puede ser coincidente con el espíritu de nuestro pueblo y con nuestro ordenamiento jurídico. La filosofía jurídica brinda ejemplos, al respecto
miércoles, 11 de junio de 2008
miércoles, 28 de mayo de 2008
Marbury vs. Madison
Estimados este caso fue el fijo el concepto de "supremacia constitucional" y que la defesa de la misma esta a cargo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Aqui tienen unesquema del mismo:
Caso “Marbury vs. Madison”
Las primeras causas judiciales presentadas a Marshal como presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos no fueron para inquietar al presidente Jefferson.
En 1801 un abogado federalista de Virginia (Charles Lee) se presentó ante la Corte reclamando que a su cliente (William Marbury) el presidente Adams le había otorgado un cargo de Juez de Paz y que ese nombramiento jamás se le había entregado.
Lee reclama que la Corte ordenara al nuevo secretario de Estado (James Madison) que le entregara ese nombramiento.
La Corte se encontraba en una posición difícil.
Supongamos que ordenara a Madison la entrega del nombramiento. No tenía medios, como pueden tener el Presidente y el Congreso para obligar a Madison.
Si rechazaban la causa admitirían que la Corte era impotente para hacer cumplir la ley.
Mandamus: es la orden que un tribunal envía a un funcionario ejecutivo del gobierno o de un grupo privado exigiéndole llevar a cabo alguna función a su cargo.
Marshal sabía que Jefferson había opinado en contra del nombramiento de Marbury y envió a Madison un mensaje:
“Alegue Usted alguna razón por la que no deba enviársele un mandamus que le haga entregar el nombramiento de Marbury”.
Luego Marshal ordenó al actuario que pusiera la causa en lista. Que la anotara para su vista en la Corte en el siguiente período de sesiones de junio.
Esto escandalizó a los otros dos poderes y el Senado se puso a debatir sobre lo que había que hacer con la judicatura.
El debate se repitió en la Cámara de Diputados.
El Congreso abolió dos períodos de sesiones de junio y diciembre de la Corte y decretó que la sesión siguiente se celebrara a mediados del siguiente febrero.
Marshal esperó mientras pasaban los meses y en febrero de 1803 ordenó al
Actuario anunciar el caso Marbury vs. Madison .
Allí surgió otro problema ¿cómo podía Lee probar que Adams había realmente firmado el nombramiento de Marbury?
Si no estaba firmado no tenía validez.
Marshal sabía que lo estaba porque había tenido el nombramiento en sus manos cuando era secretario de estado, pero como presidente de la Corte no podía testimoniar.
Nadie en la sala, salvo Marshal lo sabía con certeza y Lee trataba de probarle lo que había ocurrido en su propia oficina 9 meses antes.
Lee presentó como testigo al hermano del juez Marshal que había estado en la oficina y la Corte se vió obligada a aceptar la existencia del nombramiento de Marbury.
Se tenía la certeza de que Marshal expediría el mandamus y que Madison no obedecería.
Marshal dividió el caso en tres preguntas:
1.- ¿tiene el solicitante derecho a su nombramiento?
Si es así se han violado sus derechos
2.- ¿ofrece algún recurso las leyes del país?
En caso de que le proporcionen efectivamente un recurso
3.- ¿es este un mandamus de la Corte?
A la primera pregunta: Marshal respondió afirmativamente
A la segunda: que la esencia de la libertad civil consiste en que todo ciudadano tiene de reclamar la protección de las leyesd y es una de las primeras obligaciones del gobierno de ofrecer esa protección.
Convino que procedía el mandamus.
¿debía la Corte Suprema expedir el mandamus?
Solo en dos casos, de acuerdo a la Constitución, el Tribunal Supremo resuelve en una causa que no haya siso vista por los Tribunales inferiores:
Causas que afecten a representantes de naciones extranjeras
Aquellos en que el Estado es parte de la acción.
Marshal admitió que la Sección 13 de la Ley Judicial de 1789, aprobada por el Congreso confería al Tribunal Supremo poder adicional para emitir autos judiciales a los funcionarios de los Estados Unidos. Que era la base de la demanda de Lee.
La Corte declaró: “La sección 13 de la Ley Judicial tiene que ser nula. Categóricamente compete al departamento judicial y es su deber decir lo que es la ley. Una resolución contraria a la Constitución no es ley...La Constitución es superior a cualquier ley ordinaria de la legislatura.
La Corte no solo podía sino de que debía invalidar una ley del Congreso de esta índole.
Una ley del Congreso contraria a la Constitución no es ley y es deber de la Corte anularla.
Saludos
Caso “Marbury vs. Madison”
Las primeras causas judiciales presentadas a Marshal como presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos no fueron para inquietar al presidente Jefferson.
En 1801 un abogado federalista de Virginia (Charles Lee) se presentó ante la Corte reclamando que a su cliente (William Marbury) el presidente Adams le había otorgado un cargo de Juez de Paz y que ese nombramiento jamás se le había entregado.
Lee reclama que la Corte ordenara al nuevo secretario de Estado (James Madison) que le entregara ese nombramiento.
La Corte se encontraba en una posición difícil.
Supongamos que ordenara a Madison la entrega del nombramiento. No tenía medios, como pueden tener el Presidente y el Congreso para obligar a Madison.
Si rechazaban la causa admitirían que la Corte era impotente para hacer cumplir la ley.
Mandamus: es la orden que un tribunal envía a un funcionario ejecutivo del gobierno o de un grupo privado exigiéndole llevar a cabo alguna función a su cargo.
Marshal sabía que Jefferson había opinado en contra del nombramiento de Marbury y envió a Madison un mensaje:
“Alegue Usted alguna razón por la que no deba enviársele un mandamus que le haga entregar el nombramiento de Marbury”.
Luego Marshal ordenó al actuario que pusiera la causa en lista. Que la anotara para su vista en la Corte en el siguiente período de sesiones de junio.
Esto escandalizó a los otros dos poderes y el Senado se puso a debatir sobre lo que había que hacer con la judicatura.
El debate se repitió en la Cámara de Diputados.
El Congreso abolió dos períodos de sesiones de junio y diciembre de la Corte y decretó que la sesión siguiente se celebrara a mediados del siguiente febrero.
Marshal esperó mientras pasaban los meses y en febrero de 1803 ordenó al
Actuario anunciar el caso Marbury vs. Madison .
Allí surgió otro problema ¿cómo podía Lee probar que Adams había realmente firmado el nombramiento de Marbury?
Si no estaba firmado no tenía validez.
Marshal sabía que lo estaba porque había tenido el nombramiento en sus manos cuando era secretario de estado, pero como presidente de la Corte no podía testimoniar.
Nadie en la sala, salvo Marshal lo sabía con certeza y Lee trataba de probarle lo que había ocurrido en su propia oficina 9 meses antes.
Lee presentó como testigo al hermano del juez Marshal que había estado en la oficina y la Corte se vió obligada a aceptar la existencia del nombramiento de Marbury.
Se tenía la certeza de que Marshal expediría el mandamus y que Madison no obedecería.
Marshal dividió el caso en tres preguntas:
1.- ¿tiene el solicitante derecho a su nombramiento?
Si es así se han violado sus derechos
2.- ¿ofrece algún recurso las leyes del país?
En caso de que le proporcionen efectivamente un recurso
3.- ¿es este un mandamus de la Corte?
A la primera pregunta: Marshal respondió afirmativamente
A la segunda: que la esencia de la libertad civil consiste en que todo ciudadano tiene de reclamar la protección de las leyesd y es una de las primeras obligaciones del gobierno de ofrecer esa protección.
Convino que procedía el mandamus.
¿debía la Corte Suprema expedir el mandamus?
Solo en dos casos, de acuerdo a la Constitución, el Tribunal Supremo resuelve en una causa que no haya siso vista por los Tribunales inferiores:
Causas que afecten a representantes de naciones extranjeras
Aquellos en que el Estado es parte de la acción.
Marshal admitió que la Sección 13 de la Ley Judicial de 1789, aprobada por el Congreso confería al Tribunal Supremo poder adicional para emitir autos judiciales a los funcionarios de los Estados Unidos. Que era la base de la demanda de Lee.
La Corte declaró: “La sección 13 de la Ley Judicial tiene que ser nula. Categóricamente compete al departamento judicial y es su deber decir lo que es la ley. Una resolución contraria a la Constitución no es ley...La Constitución es superior a cualquier ley ordinaria de la legislatura.
La Corte no solo podía sino de que debía invalidar una ley del Congreso de esta índole.
Una ley del Congreso contraria a la Constitución no es ley y es deber de la Corte anularla.
Saludos
domingo, 25 de mayo de 2008
Fuentes del derecho
1.- Fuentes formales y materiales:
Generalmente se acepta la división entre fuentes formales y materiales.
Cuando se estudia el origen de una cosa se plantea inmediatamente dos cuestiones:
a.- Cual es la causa que le ha dado nacimiento.
b.- Cual es el modo o la forma que le ha permitido surgir a la realidad.
A ambos interrogantes responde la palabra fuente, que encierra así dos problemas:
a.- La causa productora y el medio de producción.
b.- La causa material y la causa formal.
Nino señala dos modalidades genéricas de creación de derecho; una que se podía clasificar como deliberada y otra como espontánea.
Cuando habla de creación deliberada se refiere a la sanción de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por órganos competentes con la intención de establecer esas reglas.
Considera que la legislación es el arquetipo de la creación conciente de derecho.
Al tema de la clasificación de las normas en formales y materiales se lo puede relacionar con el de la interpretación de la ley.
Porque este principio de división de fuentes formales y materiales reconoce la existencia de otras fuentes del derecho aparte de la ley.
En el 1800 la llamada escuela de la exégesis (francesa) consideraba que la única fuente del derecho era la ley y éste principio se traducía en la frase “El derecho era la ley”. (3)
La admisión de otras fuentes del derecho como fundamento de la interpretación de la ley se debe al jurista francés F. Gény que en l899 expresó su idea en el libro “Método de interpretación y fuentes de derecho privado positivo”. Gény reconoce fuentes formales y científicas o materiales.
Allí dice que entre las fuentes formales están: la ley, la costumbre, la tradición (la jurisprudencia y doctrinas antiguas) y la autoridad (jurisprudencia y doctrinas modernas)
Las fuentes materiales son las que provee la conducta del hombre, que es descubierta y analizada a través de la libre investigación científica.
Fuentes materiales o en sentido material: son todos los factores y elementos que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas.
Las normas jurídicas no son un resultado fortuito de la evolución social, sino que obedecen a múltiples causas que de alguna manera las están prefigurando.
Factores morales, sociales, políticos, económicos, etc.
Esta enumeración no agota las fuentes materiales: históricas, geográficas, culturales. En general todos los acontecimientos suceptibles de influir en la producción del derecho.
Las fuentes en sentido material están constituidas por ese conjunto de factores morales, sociales, ideológicos que determinan la sanción de normas jurídicas y les dan su contenido particular.
Una vez elaborado el derecho (la norma jurídica) se encuentra inserto en esos factores.
Ciertos factores sociales han de producir un determinado ordenamiento jurídico y no otro distinto.
En general los antecedentes de orden material contienen en potencia un resultado jurídico previsible.
Ejemplo: Antecedentes de la constitución de 1853.
La vida en común, la cultura más o menos homogénea, las necesidades colectivas que es necesario satisfacer, y el deseo de perfeccionar los instrumentos de convivencia, van creando un sentimiento colectivo que influye en las conciencias individuales.
Es por eso que la norma traduce de una manera más o menos perfecta, ese sentir común de lo que debe ser el derecho, dando la solución requerida por el ideal de justicia o por las conveniencias colectivas.
Las fuentes formales son ajenas al derecho: constituyen un antecedente lógico y natural. Encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurídicas.
Las fuentes formales: son ya la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica.
Esta proviene de un acto humano, individual o colectivo que le da origen y la hace surgir a la realidad.
Como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse, es a esa forma a la que se llama fuente del derecho (ley, costumbre, sentencia, etc.).
Son el medio de exteriorización de la voluntad creadora del orden jurídico.
No se debe confundir la fuente formal que da origen al derecho, con la norma creada por ella.
La fuente es el medio de producción, la norma el resultado.
La fuente se refiere a la forma que se utiliza, la norma es el resultado.
Fuentes formales: ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina
Saludos
Generalmente se acepta la división entre fuentes formales y materiales.
Cuando se estudia el origen de una cosa se plantea inmediatamente dos cuestiones:
a.- Cual es la causa que le ha dado nacimiento.
b.- Cual es el modo o la forma que le ha permitido surgir a la realidad.
A ambos interrogantes responde la palabra fuente, que encierra así dos problemas:
a.- La causa productora y el medio de producción.
b.- La causa material y la causa formal.
Nino señala dos modalidades genéricas de creación de derecho; una que se podía clasificar como deliberada y otra como espontánea.
Cuando habla de creación deliberada se refiere a la sanción de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por órganos competentes con la intención de establecer esas reglas.
Considera que la legislación es el arquetipo de la creación conciente de derecho.
Al tema de la clasificación de las normas en formales y materiales se lo puede relacionar con el de la interpretación de la ley.
Porque este principio de división de fuentes formales y materiales reconoce la existencia de otras fuentes del derecho aparte de la ley.
En el 1800 la llamada escuela de la exégesis (francesa) consideraba que la única fuente del derecho era la ley y éste principio se traducía en la frase “El derecho era la ley”. (3)
La admisión de otras fuentes del derecho como fundamento de la interpretación de la ley se debe al jurista francés F. Gény que en l899 expresó su idea en el libro “Método de interpretación y fuentes de derecho privado positivo”. Gény reconoce fuentes formales y científicas o materiales.
Allí dice que entre las fuentes formales están: la ley, la costumbre, la tradición (la jurisprudencia y doctrinas antiguas) y la autoridad (jurisprudencia y doctrinas modernas)
Las fuentes materiales son las que provee la conducta del hombre, que es descubierta y analizada a través de la libre investigación científica.
Fuentes materiales o en sentido material: son todos los factores y elementos que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas.
Las normas jurídicas no son un resultado fortuito de la evolución social, sino que obedecen a múltiples causas que de alguna manera las están prefigurando.
Factores morales, sociales, políticos, económicos, etc.
Esta enumeración no agota las fuentes materiales: históricas, geográficas, culturales. En general todos los acontecimientos suceptibles de influir en la producción del derecho.
Las fuentes en sentido material están constituidas por ese conjunto de factores morales, sociales, ideológicos que determinan la sanción de normas jurídicas y les dan su contenido particular.
Una vez elaborado el derecho (la norma jurídica) se encuentra inserto en esos factores.
Ciertos factores sociales han de producir un determinado ordenamiento jurídico y no otro distinto.
En general los antecedentes de orden material contienen en potencia un resultado jurídico previsible.
Ejemplo: Antecedentes de la constitución de 1853.
La vida en común, la cultura más o menos homogénea, las necesidades colectivas que es necesario satisfacer, y el deseo de perfeccionar los instrumentos de convivencia, van creando un sentimiento colectivo que influye en las conciencias individuales.
Es por eso que la norma traduce de una manera más o menos perfecta, ese sentir común de lo que debe ser el derecho, dando la solución requerida por el ideal de justicia o por las conveniencias colectivas.
Las fuentes formales son ajenas al derecho: constituyen un antecedente lógico y natural. Encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurídicas.
Las fuentes formales: son ya la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica.
Esta proviene de un acto humano, individual o colectivo que le da origen y la hace surgir a la realidad.
Como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse, es a esa forma a la que se llama fuente del derecho (ley, costumbre, sentencia, etc.).
Son el medio de exteriorización de la voluntad creadora del orden jurídico.
No se debe confundir la fuente formal que da origen al derecho, con la norma creada por ella.
La fuente es el medio de producción, la norma el resultado.
La fuente se refiere a la forma que se utiliza, la norma es el resultado.
Fuentes formales: ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina
Saludos
jueves, 15 de mayo de 2008
Los jueces y la costumbre juridica
· Estimados, aqui les transcribo un trabajo del Dr. Cueto Rua que esta publicado en Lexis Nexis, sobre el tratamiento de los jueces respecto de la costumbre, que puede resultarles interesante
Género:DoctrinaTítulo:La actitud de los jueces frente a las costumbres y las normas consuetudinarias Autor: Cueto Rúa, Julio C. - Fuente: JA 80 Aniversario 1998-156 DERECHO - 02) Fuentes - e) Costumbre
SUMARIO: I. Introducción.- II. Las normas consuetudinarias.- III. Los elementos componentes de las costumbres: a) La situación; b) El comportamiento; c) La similitud de las situaciones; d) La similitud del comportamiento.- IV. Influencia indirecta de las costumbres en el proceso judicial
I. INTRODUCCIÓN
Tanto los jueces como los abogados y los teóricos del Derecho, han prestado, en la Argentina, escasa atención a las costumbres como fuente del Derecho y a las normas consuetudinarias como su expresión conceptual. Ello ha sido, y sigue siendo así, por razones históricas y teóricas. Según el criterio tradicional en la Argentina, el Derecho era la norma que los legisladores les daban a los miembros de la comunidad para regular su comportamiento, y a los jueces para sancionar a quienes no las cumplieran. Las costumbres sólo contaban cuando las normas legisladas así lo autorizaban. Dice el art. 17 CC. Ver Texto ley 17711 Ver Texto : "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". El texto original del art. 17 CC. Ver Texto también colocaba a los usos y las costumbres en una posición igualmente subordinada. Decía: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ello".En otras palabras: los usos y costumbres cuentan en el Derecho sólo en la medida y con alcance autorizados por las leyes.Ambos textos no corresponden a la realidad social que llamamos Derecho. Los usos y las costumbres cuentan, gravitan sobre el ánimo de los jueces y los abogados y los profesores de Derecho y son materia de experiencia regular y constante. Creer que los usos y las costumbres son ajenos al Derecho salvo cuando el legislador lo quiere contraría la experiencia cotidiana de los miembros de la comunidad. Las costumbres inciden sobre la voluntad de todos los miembros del cuerpo social, incluidos los jueces y los abogados, de una manera regular y constante.
II. LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS
Cuando los jueces se encuentran con situaciones anómalas, fuera de lo común, o novedosas, se suelen mostrar renuentes a tratar dichos tipos de casos mediante la aplicación de las normas preexistentes de aplicación generalizada. Los jueces tienden, mediante sus decisiones, a mantener el orden, la seguridad y la paz en el seno de la comunidad. Como órganos del Estado sienten la necesidad de proteger y mantener usos, tradiciones y costumbres.Ante situaciones poco comunes, inusuales, las normas jurídicas generales vigentes, fuesen ellas creadas por los legisladores o por los jueces al sentar precedentes, se hacen de aplicación problemática. Los jueces contemplan con renuencia su aplicación para la resolución de las disputas sometidas a su conocimiento y decisión. Si los hechos son de carácter excepcional puede resultar dificultosa la búsqueda de normas jurídicas generales en las cuales subsumir los casos atípicos o fuera de lo común. En situaciones de esta índole los jueces pueden prescindir de las normas generales preexistentes y buscar otras fuentes del Derecho para resolver la disputa. Comportamientos poco comunes pueden crear malos entendidos y diferencias entre las personas cuando éstas carecen de claras expresiones normativas de los derechos y las obligaciones de las personas involucradas en comportamientos fuera de lo común. Muchos factores pueden darse por sobreentendidos por las partes en juego. Otras suposiciones vividas por dichas partes pueden suministrar las bases normativas requeridas para la comprensión de sus respectivas acciones. Sin embargo, el entendimiento tácito relativo al significado de esas acciones puede ser insuficiente para determinar la licitud o la ilicitud de tales acciones. Sucesos inesperados crean incertidumbre. Si ha surgido una disputa se multiplican las dificultades para resolver.
Los jueces se encuentran habitualmente frente a acontecimientos y ocurrencias comunes cuyo significado captan de inmediato. Pareciera existir una suerte de entendimiento general y silencioso del significado de tales acontecimientos por parte de los jueces. De dicho entendimiento participan también las partes involucradas en esos acontecimientos y los miembros de la comunidad. En cambio, el carácter inesperado de ciertos acontecimientos y sus derivaciones excepcionales genera dudas acerca de su sentido tanto entre las partes como en el juez. Si éste no dispone de normas jurídicas generales, ya sea sancionadas por los legisladores o creadas por los jueces al sentar precedentes jurisprudenciales, puede sentirse inclinado a resolverlo de tal manera que tienda a consolidar costumbres y tradiciones y reprimir a quienes actúan contrariando las prácticas predominantes de la comunidad.
Situaciones excepcionales requieren interpretación (1). Este problema surge por dos razones:
a) los jueces sólo demandarán el cumplimiento de las buenas costumbres, esto es, exigirán un comportamiento acorde con la manera habitual de hacer las cosas, pues se las estima beneficiosas para la comunidad. Por lo contrario, ignorarán las costumbres consideradas contrarias al bien común;
b) los jueces deben enunciar las normas jurídicas consuetudinarias. A estos efectos deberán seleccionar hechos practicados habitualmente cuya omisión provocará una sanción por los órganos de la comunidad cuya función consiste en aplicar sanciones a las personas que omiten cumplir las costumbres debidas.Una costumbre es un acontecimiento social. Es conducta humana colectiva. Si los miembros de la comunidad adoptan habitualmente el mismo tipo de comportamiento ante situaciones similares puede afirmarse que ante la reiteración del mismo tipo de situación, quienes las enfrentan o las viven, deben comportarse de la misma manera, es decir, deben seguir el comportamiento habitual. La norma consuetudinaria consiste en la enunciación de la relación lógica existente entre la situación habitual y el comportamiento habitual que deben seguir las personas cuando enfrentan dichas situaciones. La norma consuetudinaria nos dice que si cierta situación se da regularmente y es habitual que los integrantes de la comunidad la vivan de una determinada y reiterada manera, entonces es un deber de los miembros de dicha comunidad seguir el mismo comportamiento cada vez que enfrentan una situación similar (2). Así, la norma consuetudinaria expresa una relación entre prácticas comunes y el deber de seguirlas. Ellas facilitan el entendimiento social y son una fuente de orden, seguridad, paz y cooperación.
Las características peculiares de la norma consuetudinaria pueden ser mejor comprendidas al compararlas con las normas legislativas y las normas jurisprudenciales. En el caso de la norma legislada, el legislador enuncia a priori que si ciertos acontecimientos suceden, entonces un determinado comportamiento es debido. En el caso de la norma jurisprudencial, un juez ante el cual se encuentra pendiente de resolución un caso, analiza las sentencias dictadas en el pasado por otros jueces de la misma jurisdicción en casos similares y extrae de esas sentencias pasadas una norma general conforme a la cual se relaciona cierta clase de hechos considerados relevantes a ciertas consecuencias debidas. Cuando, como en el caso de la norma consuetudinaria, el juez acude a las costumbres para decidir el conflicto pendiente entre los miembros de la comunidad determinará si, ante la situación de las partes contrincantes, una determinada costumbre es seguida y si ello es así, decidirá que siendo habitual un determinado comportamiento por las partes involucradas en el conflicto, éstas deberán, entonces, comportarse de dicha manera.
III. LOS ELEMENTOS COMPONENTES DE LAS COSTUMBRES
En el caso del comportamiento consuetudinario pueden identificarse los siguientes elementos componentes: 1) la situación que enfrentan los miembros de la comunidad; 2) el comportamiento seguido por los miembros de la comunidad al enfrentar estas situaciones; 3) la similitud de las situaciones y 4) la similitud de los comportamientos.a) La situación
El comportamiento de las personas tiene lugar en determinados lugares, en cierto tiempo, con la participación, activa o pasiva, de ciertas personas. Los eventos cotidianos consisten en diversas secuencias de acciones con significaciones múltiples (por ejemplo, levantarse por la mañana, tomar el desayuno, vestirse, moverse de un sitio a otro, almorzar, efectuar trámites, comprar bienes, etc.) Vivir es experimentar diferentes situaciones a cada momento y adaptar comportamientos adecuados a los requerimientos de cada situación. Cada una de estas diferentes situaciones siempre permite elegir uno de entre varios cursos de acción. Por ejemplo: 1) si debo ir a mi oficina puedo hacerlo por tren, por ómnibus, o por automóvil, o caminando; también puedo desistir de ir a mi oficina; 2) si es la hora del almuerzo, puedo ir a un restaurante, a un bar o a una casa de comidas rápidas; puedo comer sólo verduras hervidas, o pastas o pescado. Puedo ir solo o acompañado por amigos, o familiares. El hombre está condenado a actuar. Ante cada situación debe ejecutar una acción o una omisión. Actúa si adopta un determinado curso de acción. También actúa si decide no hacerlo. La estructura intrínseca de la vida humana siempre requiere acción u omisión, elegir una de la variadas opciones de la existencia cotidiana. Actuar es preferir, ya de una manera consciente o inconsciente. Como consecuencia de esta elección ciertas acciones viables pueden ser ejecutadas o pueden ser ignoradas o dejadas de lado. La elección de una acción implica la valoración de todas las opciones disponibles. El comportamiento elegido se presenta como de mayor valor que las opciones desdeñadas. b) El comportamiento Dos aspectos o elementos componentes se identifican en el comportamiento de los miembros de la comunidad cuando enfrentan situaciones similares. Primero, un elemento empírico, susceptible de percepción sensible. Constituye el componente externo o material del comportamiento. Algo se hace o se omite, y al hacerlo o al omitirlo cada miembro de la comunidad lo comprenderá como si fuera, o no fuera debido por los demás miembros de la comunidad. En segundo lugar un elemento interno, espiritual, se encuentra presente. Se lo puede inferir de la acción adoptada. No se trata de la consciente percepción de una opción y de la elección efectuada. La persona actuante puede no haber ganado una clara representación de las opciones disponibles en la situación. Sin embargo, el sujeto actuante elige un curso de acción de entre las varias que la situación le ofrece. Suele afirmarse que una elección tiene lugar recién cuando el sujeto consciente de todas las opciones disponibles selecciona una de una manera reflexiva. No siempre es así. Las acciones pueden ser espontáneas. En la vida cotidiana, el sujeto habitualmente actúa de una manera irreflexible. Ello es particularmente así cuando la acción ejecutada por el sujeto es coincidente con las preferencias de los integrantes de la comunidad.c) La similitud de las situacionesDado que el tiempo es irreversible y el cambio inevitable, no pueden darse dos situaciones idénticas en el mundo empírico. Pueden ser más o menos similares. Dos situaciones son similares cuando ambas exhiben ciertos datos que son ejemplos de un género común. Por ejemplo, se sirven almuerzos en un restaurante en dos días consecutivos. Se percibirán notorias diferencias (por ejemplo, la identidad de las personas presentes, su vestimenta, la comida pedida, las condiciones climáticas de uno y otro día). Sin embargo, en los almuerzos de ambos días se identifican datos, elementos empíricos similares que justifica considerar a ambas situaciones como similares. d) La similitud del comportamientoSe está ante una costumbre cuando los miembros de una comunidad adoptan con regularidad similar comportamiento frente a situaciones similares. Como antes se ha señalado, dos o más situaciones son consideradas similares cuando se hacen presentes en ellas ciertos elementos básicos reiterados. Un comportamiento similar implica que algunos elementos comunes en ambas situaciones se repiten. El juez que ha decidido tomar en cuenta el comportamiento reiterado de los miembros de la comunidad para resolver las disputas sometidas a su decisión aplicará una norma consuetudinaria. Es común que esos jueces la encuentren formulada e inserta en la estructura normativa de la comunidad. Para explicitar la norma consuetudinaria el juez debe ejecutar un proceso lógico parecido, en alguna medida, al proceso lógico mediante el cual los jueces del common law extraen de las sentencias precedentes y preexistentes, la norma jurídica general implícita en esos precedentes. Sin embargo, hay diferencias importantes.1. En primer lugar, el juez que acomete la tarea de enunciar una norma consuetudinaria está tratando elementos no verbales. Deberá estudiar el tipo de situación involucrada en el caso pendiente de decisión. Deberá determinar cuál es el comportamiento de los miembros de la comunidad cuando enfrentan situaciones similares a la situación que se da en el caso pendiente de resolución. En cambio, en el proceso de identificar la norma jurídica general implícita en el precedente de common law, el juez se encuentra, en primer término, con un comportamiento verbal. El juez-intérprete, en el proceso de interpretación requerido para extraer la norma general implícita en la sentencia individual, no puede percibir sensorialmente la conducta del juez que dictó la sentencia y así sentó un precedente desde que tal precedente fue establecido en el pasado. El juez intérprete se limita a leer en los repertorios de jurisprudencia las sentencias dictadas, es decir, la resolución de la controversia y las razones que el juez pudiera haber dado para justificarla.2. En segundo lugar, el juez en la tarea de determinar la norma jurídica general implícita en el precedente del common law está operando con materiales individuales los casos en los que las sentencias fueron dictadas. En cambio, en el caso de las normas jurídicas consuetudinarias el juez se las ve con comportamiento social, el comportamiento de los miembros del grupo social. Aquí, la identificación de una costumbre requiere una investigación de naturaleza histórica y sociológica, a saber, la identificación de la similitud de las situaciones, de la similitud de la conducta involucrada, de la duración histórica de la costumbre y de la persistencia de la costumbre hasta nuestros días. Además, es necesario valorar la costumbre como una buena costumbre o una mala costumbre. Una buena costumbre debe ser seguida por los miembros de la comunidad, una mala costumbre, no debe serlo. Una vez que se ha llevado a cabo la investigación histórica y sociológica requerida para identificar y valorar una costumbre, el juez habitualmente enuncia la norma jurídica general consuetudinaria en base a la cual habrá de decidir el caso pendiente de sentencia. Supongamos que en la identificación y en la caracterización de la situación y del comportamiento involucrados, el juez ha llegado a la siguiente conclusión en una situación definida por la presencia de los hechos relevantes: en la situación H (abc) es costumbre seguir el comportamiento C. El comportamiento C es un acto o una serie de actos ejecutados por los miembros de la comunidad cuando enfrentan la situación H (abc). Esta conclusión puede ser formalmente enunciada de la siguiente manera:En la situación H (abc) se da C.Si el juez ha llegado a la convicción de que C es una buena costumbre y que los miembros de la comunidad deben seguirla, entonces enuncia la norma jurídica consuetudinaria. Si en la situación H (abc) se da C, entonces debe ser C. La norma jurídica general así formalmente enunciada suministra un soporte lógico para un cierto sentido. Tal sentido deriva de las preferencias efectuadas por los miembros de la comunidad, al elegir, conscientemente o inconscientemente, la conducta C, y no las conductas D, E, o F igualmente factibles en la situación H (abc). La norma consuetudinaria enunciada de esa manera expresa la valoración hecha por el propio juez al juzgar a la costumbre como una buena costumbre y no una mala costumbre, y, por lo tanto, como una costumbre, debe ser cumplida. Una buena costumbre facilita el entendimiento colectivo y consolida el orden y la seguridad en el seno de la comunidad. Por ello, el Estado la respalda con el aparato coercitivo a su disposición. La descripción precedente se concentra en el análisis del tipo de actividad mental desarrollada por el juez cuando decide resolver el conflicto sometido a su conocimiento y lo decide por aplicación de normas jurídicas consuetudinarias. En este artículo poco se ha dicho, en cambio, sobre las características que debe exhibir una costumbre para considerarla como fuente de normas consuetudinarias dignas de ser aplicadas por los jueces con el apoyo del aparato coercitivo del Estado. Materias como las relativas a la relación existente entre las costumbres y las normas jurídicas, o al elemento psicológico que debiera estar presente en la mente de quienes actúan conforme a la costumbre (la llamada opinio juris vel necessitatis), o la relación entre las costumbres tal como ellas han sido declaradas por los jueces y las costumbres tal como las viven los miembros de la comunidad no han sido examinadas en este artículo.
IV. INFLUENCIA INDIRECTA DE LAS COSTUMBRES EN EL PROCESO JUDICIAL
Las costumbres gravitan sobre el ánimo de los jueces de diversas maneras. En efecto, en todo sistema moderno de Derecho se comprueba la presencia de ciertos conceptos claves de aplicación general. Las sentencias dictadas por los jueces acusan su influencia. Ellos son instrumentos dedicados a la operación del sistema jurídico. Dichos conceptos clave suministran a los órganos del Estado, especialmente a los jueces, un cierto grado de discreción en su interpretación del comportamiento de las personas y de las normas jurídicas generales en concordancia con ciertas nociones básicas relativas a la estabilidad, la unidad y el poder de la comunidad (3). Un buen ejemplo de lo expuesto se encuentra en el art. 21 CC. Ver Texto : "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres". Este es el límite que el Derecho impone a la autonomía de la voluntad: las personas capaces pueden celebrar contratos de cualquier clase salvo aquellos contrarios al orden público y las buenas costumbres.Los términos "orden público" y "buenas costumbres" son vagos y ambiguos. No hay manera de suministrar una definición objetiva que indicara su significación de manera cierta y constante. Su contenido es variable. "Orden público" y "Buenas costumbres" se refieren a creencias básicas de los miembros de la comunidad para quienes cierto comportamiento y un determinado estado de hecho son esenciales para el bienestar de los individuos y de la comunidad. Esas creencias son tan necesarias que los jueces, como órganos de la comunidad, no pueden ir contra ellas ni desconocerlas. Sin embargo, lo que hoy puede ser esencial para la paz y el orden de la comunidad, para el bienestar y la seguridad de sus miembros, puede no serlo tanto en el futuro.Los intentos para lograr definiciones comprensivas y permanentes de esos conceptos capaces de soportar la presión de modas, hábitos y costumbres pasajeras han fallado. La única manera de llegar a un resultado racional y objetivo respecto de la legalidad o la ilegalidad de un contrato o convenio al que se le atribuye ser contrario al orden público o a las buenas costumbres, es tomar en cuenta el comportamiento consuetudinario de la gente como un punto de partida, comprender los hábitos y la aceptación generalizada de ciertos tipos de actuar. Las creencias y los presupuestos en que los miembros de la comunidad se apoyan, suministran la clave para la identificación de aquel estado de cosas que no deberá ser perturbado o alterado (4). El orden y la seguridad, la eficacia en la administración y el gobierno de la comunidad, la cooperación y la solidaridad social, dependen en medida sustancial del comportamiento consuetudinario de los miembros de la comunidad.Cuando el juez es llamado para determinar si cierto contrato o convenio es contrario a las buenas costumbres o al orden público, las partes no se encuentran obligadas a probar qué constituye "buenas costumbres", u "orden público". Ambos términos son expresivos de conceptos jurídicos cuyo sentido se da por sobreentendido. Se supone que los jueces lo han comprendido. Sin embargo, ello no es así. Los jueces carecen de una definición clara y unívoca de dichos conceptos. Para aplicarlos el juez debe determinar su sentido mediante su interpretación. El deberá decidir si el caso pendiente de su resolución requiere la aplicación de las limitaciones establecidas por el orden público o las buenas costumbres. A estos fines, deberá tomar en cuenta la experiencia social, la manera aceptada de hacer las cosas, la comprensión del comportamiento debido y predecir el curso de los acontecimientos. En este sentido, la regularidad de las conductas y la emergencia de expectativas basadas en tal regularidad suministra una guía para la determinación de qué se debe proteger como orden público o buenas costumbres. Muchos otros términos cumplen una función similar a la de orden público o buenas costumbres. Palabras tales como "razonabilidad", "debido proceso", "negligencia", "malicia", "culpa", "causa", "buena fe", "hombre razonable", "debido cuidado", "honestidad" introducen flexibilidad en la interpretación de los comportamientos humanos y en la determinación de la licitud o la ilicitud del comportamiento involucrado en el caso.Según el art. 499 CC. Ver Texto : "...(n)o hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles".Es bien sabida la profundidad y la generalidad del término "causa". Cientos de trabajos han sido publicados en la Argentina, en Francia, en Italia, en España por los mejores juristas y todavía persiste la disputa acerca de su significado. En la propia ambigüedad y vaguedad de la expresión se encuentra su mérito, pues atribuye al juez un amplio ámbito de interpretación. El le permite ajustar el significado de las expresiones a las cambiantes condiciones de los tiempos. La respuesta a los interrogantes que plantea la ambigüedad, la vaguedad o la generalidad de los términos incorporados a las proposiciones normativas no la da la lógica ni la gramática. Se encuentra en el entendimiento social, en los comportamientos espontáneos de los miembros de la comunidad, en sus tradiciones y en su historia, y particularmente, en sus costumbres, es decir en la similitud de los comportamientos sociales cuando los miembros de la comunidad enfrentan situaciones similares. Colocados los jueces frente a textos dominados por palabras ambiguas, oscuras o vagas, los jueces los interpretarán de tal manera que, así interpretados, contribuyen a la estabilidad y a la continuidad de los procesos sociales en los que se vive un amplio entendimiento comunitario. Los conceptos claves y las palabras ambiguas y vagas les permiten a los jueces trasladarse de la generalidad de esos términos a las exigencias axiológicas de la realidad concreta. El juez no deberá forzar los textos, ni efectuar interpretaciones fantasiosas. Aprovechará la flexibilidad inherente a los conceptos y a las palabras empleadas en los textos normativos. La discreción ganada por los jueces se verá controlada por la regularidad de los comportamientos consuetudinarios.Las costumbres generalizadas en el seno de una comunidad atribuyen una notable consistencia a los comportamientos. Sus miembros saben cómo comportarse. Le orientan las costumbres. Quienes integran la comunidad al enfrentar las situaciones actuarán con ahorro de energía vital. Deben actuar como los demás cada vez que enfrentan situaciones similares. Los interrogantes que plantea la coexistencia encuentran respuesta en las costumbres. La expresión buenas costumbres elude una definición precisa. Es una palabra vaga, como lo son orden público, buen padre de familia, negligencia. Ni los juristas ni los jueces han podido suministrar una definición clara y precisa. Estas palabras exhiben un centro de referencia claro. Permiten atribuir sentido a ciertos comportamientos. Pero el núcleo central de referencia se encuentra rodeado por un halo de indefinición o vaguedad. Un vehículo automotor con cuatro ruedas y neumáticos es llamado automóvil. ¿Podemos llamarlo automóvil si sólo tiene tres ruedas y neumáticos?A los jueces se les pide que repriman comportamientos contrarios a las buenas costumbres, o al orden público, o a la buena fe. Pero carecen de tal conocimiento preciso. No cuentan con definiciones claras que les guíen con certeza en la identificación de los comportamientos contrarios a las buenas costumbres, o al orden público, o a la buena fe. Para llevar a cabo esta clasificación de los comportamientos el juez no tiene otra solución que investigar las costumbres de la gente, estudiar sus comportamientos espontáneos, su manera habitual de actuar, su entendimiento básico de lo debido y de lo indebido. La respuesta a estas inquietudes no se la encuentra en proposiciones abstractas o en definiciones doctrinarias sino en el ámbito de la experiencia social. El primer párrafo del art. 1109 CC. Ver Texto enuncia un principio básico del Derecho Civil de origen romanista:"Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio...".¿Qué se entiende por culpa o negligencia?La noción de culpa o negligencia se encuentra vinculada al cuidado que una persona debe a las demás en la vida cotidiana. Se refiere a los standards de comportamiento social, a los cánones de la conducta social, a expectativas sociales aceptadas por los miembros de la comunidad. Esas expectativas y cánones de conducta no son los mismos para los miembros de una pequeña y aislada comunidad rural, privada del uso de energía eléctrica, carente de servicios ferroviarios y telefónicos, que para los habitantes de una gran región metropolitana. Lo que una persona debe hacer como integrante de una cierta comunidad hacia los otros miembros de la misma comunidad no puede ser determinado por el estudio de las standards del comportamiento social de los integrantes de otras comunidades de diferente origen histórico. El significado del comportamiento humano debe ser captado y comprendido en un contexto social caraterizado en gran medida por la conducta consuetudinaria de los miembros de la comunidad. Las acciones y las palabras de las partes de un determinado negocio o transacción son significativas para el juez y para los miembros de la comunidad, porque esas acciones y esas palabras están cargadas de significación por la propia comunidad (5). Sin embargo, tal significado no puede ser definido a priori, de una manera abstracta. Por lo contrario, el significado debe ser buscado mediante la investigación empírica de las prácticas, las costumbres y las standards aceptados de conducta que la comunidad espera y reclama de sus miembros y que son modificados en el transcurso del tiempo. Es obvio, entonces, que aunque no resulta común para los jueces modernos aplicar normas consuetudinarias en la resolución de las controversias, en su búsqueda de guía y de información objetiva requerida para determinar el contenido específico de conceptos claves del orden jurídico los jueces no pueden ni deben ignorar el comportamiento consuetudinario de los miembros de la comunidad, sus prácticas, sus tradiciones y sus expectativas. Estos conceptos controlan la aplicación y la interpretación de las normas jurídicas vigentes en un sistema de Derecho. El juez cumple sus funciones como tal en estrecho contacto con la realidad social y busca en ella comprensión del significado de su actuación.
NOTAS:(1) En la opinión de Kohler, no sólo el derecho escrito requiere interpretación. También la necesita el Derecho consuetudinario. Joseph Kohler, "Judicial Interpretation of Enacted Law", en el volumen colectivo Science of Legal Method; Selected Essays by Various Authors, Modern Legal Philosophy Series n. IX, 1921, nota 19, p. 200.(2) Se discuten cuáles son los requisitos y las características de aquella clase de comportamiento consuetudinario al que se considera fuente de Derecho y que, por lo tanto, es hecho efectivo por los órganos judiciales del Estado. Existen maneras uniformes y repetidas de comportarse en sociedad que no obstante su generalidad y amplia aceptación no se harán efectivas sin intervención de los órganos judiciales del Estado. Serán considerados normas sociales, reglas de etiqueta, meros hábitos. Por otro lado existen ejemplos de comportamientos de tal naturaleza que los órganos judiciales del Estado exigirán su cumplimiento porque se presentan como relevantes en el proceso del entendimiento social y de realización de la justicia o en razón de la importancia de las expectativas despertadas por dicho comportamiento en el seno de la comunidad. Véase Cueto Rúa, "Fuentes del Derecho", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1961, ps. 102/110; Allen, "Law in the making", 6 ed., Oxford, Clarendon Press, 1958 ps. 126/143; Blackstone, "Commentaires on the Law of England" (Ed. W.C. Jones, 1925), p. 63; Carter, "Law: Its Origin, Growth and Functions", New York, G.P. Putnam's Sons, 1907, p. 62.(3) Mediante el empleo de la expresión "conceptos claves" se hace referencia a algunos conceptos de características muy generales o a principios que controlan en gran medida la aplicación de normas jurídicas más específicas.(4) Ver Ortega y Gasset, "Ideas y creencias", 3 ed., Ed. Espasa Calpe, Bs. As., 1945 passim.(5) De acuerdo a John Gray: "Aquella parte del Derecho en la cual las costumbres tienen mayor influencia es en el área de la intervención. Los jueces determinan la interpretación de los contratos, ellos basan la interpretación en el significado de las palabras y el significado de estas palabras, salvo cuando son utilizadas técnicamente o cuando las partes intervinientes le han dado una significación especial, se entiende por la práctica general que es una costumbre", John Gray, "The Nature and Sources of the Law", 2 edición revisada, Gloucester, Mass, Peter Smith, 1972, p. 292.
Género:DoctrinaTítulo:La actitud de los jueces frente a las costumbres y las normas consuetudinarias Autor: Cueto Rúa, Julio C. - Fuente: JA 80 Aniversario 1998-156 DERECHO - 02) Fuentes - e) Costumbre
SUMARIO: I. Introducción.- II. Las normas consuetudinarias.- III. Los elementos componentes de las costumbres: a) La situación; b) El comportamiento; c) La similitud de las situaciones; d) La similitud del comportamiento.- IV. Influencia indirecta de las costumbres en el proceso judicial
I. INTRODUCCIÓN
Tanto los jueces como los abogados y los teóricos del Derecho, han prestado, en la Argentina, escasa atención a las costumbres como fuente del Derecho y a las normas consuetudinarias como su expresión conceptual. Ello ha sido, y sigue siendo así, por razones históricas y teóricas. Según el criterio tradicional en la Argentina, el Derecho era la norma que los legisladores les daban a los miembros de la comunidad para regular su comportamiento, y a los jueces para sancionar a quienes no las cumplieran. Las costumbres sólo contaban cuando las normas legisladas así lo autorizaban. Dice el art. 17 CC. Ver Texto ley 17711 Ver Texto : "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". El texto original del art. 17 CC. Ver Texto también colocaba a los usos y las costumbres en una posición igualmente subordinada. Decía: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ello".En otras palabras: los usos y costumbres cuentan en el Derecho sólo en la medida y con alcance autorizados por las leyes.Ambos textos no corresponden a la realidad social que llamamos Derecho. Los usos y las costumbres cuentan, gravitan sobre el ánimo de los jueces y los abogados y los profesores de Derecho y son materia de experiencia regular y constante. Creer que los usos y las costumbres son ajenos al Derecho salvo cuando el legislador lo quiere contraría la experiencia cotidiana de los miembros de la comunidad. Las costumbres inciden sobre la voluntad de todos los miembros del cuerpo social, incluidos los jueces y los abogados, de una manera regular y constante.
II. LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS
Cuando los jueces se encuentran con situaciones anómalas, fuera de lo común, o novedosas, se suelen mostrar renuentes a tratar dichos tipos de casos mediante la aplicación de las normas preexistentes de aplicación generalizada. Los jueces tienden, mediante sus decisiones, a mantener el orden, la seguridad y la paz en el seno de la comunidad. Como órganos del Estado sienten la necesidad de proteger y mantener usos, tradiciones y costumbres.Ante situaciones poco comunes, inusuales, las normas jurídicas generales vigentes, fuesen ellas creadas por los legisladores o por los jueces al sentar precedentes, se hacen de aplicación problemática. Los jueces contemplan con renuencia su aplicación para la resolución de las disputas sometidas a su conocimiento y decisión. Si los hechos son de carácter excepcional puede resultar dificultosa la búsqueda de normas jurídicas generales en las cuales subsumir los casos atípicos o fuera de lo común. En situaciones de esta índole los jueces pueden prescindir de las normas generales preexistentes y buscar otras fuentes del Derecho para resolver la disputa. Comportamientos poco comunes pueden crear malos entendidos y diferencias entre las personas cuando éstas carecen de claras expresiones normativas de los derechos y las obligaciones de las personas involucradas en comportamientos fuera de lo común. Muchos factores pueden darse por sobreentendidos por las partes en juego. Otras suposiciones vividas por dichas partes pueden suministrar las bases normativas requeridas para la comprensión de sus respectivas acciones. Sin embargo, el entendimiento tácito relativo al significado de esas acciones puede ser insuficiente para determinar la licitud o la ilicitud de tales acciones. Sucesos inesperados crean incertidumbre. Si ha surgido una disputa se multiplican las dificultades para resolver.
Los jueces se encuentran habitualmente frente a acontecimientos y ocurrencias comunes cuyo significado captan de inmediato. Pareciera existir una suerte de entendimiento general y silencioso del significado de tales acontecimientos por parte de los jueces. De dicho entendimiento participan también las partes involucradas en esos acontecimientos y los miembros de la comunidad. En cambio, el carácter inesperado de ciertos acontecimientos y sus derivaciones excepcionales genera dudas acerca de su sentido tanto entre las partes como en el juez. Si éste no dispone de normas jurídicas generales, ya sea sancionadas por los legisladores o creadas por los jueces al sentar precedentes jurisprudenciales, puede sentirse inclinado a resolverlo de tal manera que tienda a consolidar costumbres y tradiciones y reprimir a quienes actúan contrariando las prácticas predominantes de la comunidad.
Situaciones excepcionales requieren interpretación (1). Este problema surge por dos razones:
a) los jueces sólo demandarán el cumplimiento de las buenas costumbres, esto es, exigirán un comportamiento acorde con la manera habitual de hacer las cosas, pues se las estima beneficiosas para la comunidad. Por lo contrario, ignorarán las costumbres consideradas contrarias al bien común;
b) los jueces deben enunciar las normas jurídicas consuetudinarias. A estos efectos deberán seleccionar hechos practicados habitualmente cuya omisión provocará una sanción por los órganos de la comunidad cuya función consiste en aplicar sanciones a las personas que omiten cumplir las costumbres debidas.Una costumbre es un acontecimiento social. Es conducta humana colectiva. Si los miembros de la comunidad adoptan habitualmente el mismo tipo de comportamiento ante situaciones similares puede afirmarse que ante la reiteración del mismo tipo de situación, quienes las enfrentan o las viven, deben comportarse de la misma manera, es decir, deben seguir el comportamiento habitual. La norma consuetudinaria consiste en la enunciación de la relación lógica existente entre la situación habitual y el comportamiento habitual que deben seguir las personas cuando enfrentan dichas situaciones. La norma consuetudinaria nos dice que si cierta situación se da regularmente y es habitual que los integrantes de la comunidad la vivan de una determinada y reiterada manera, entonces es un deber de los miembros de dicha comunidad seguir el mismo comportamiento cada vez que enfrentan una situación similar (2). Así, la norma consuetudinaria expresa una relación entre prácticas comunes y el deber de seguirlas. Ellas facilitan el entendimiento social y son una fuente de orden, seguridad, paz y cooperación.
Las características peculiares de la norma consuetudinaria pueden ser mejor comprendidas al compararlas con las normas legislativas y las normas jurisprudenciales. En el caso de la norma legislada, el legislador enuncia a priori que si ciertos acontecimientos suceden, entonces un determinado comportamiento es debido. En el caso de la norma jurisprudencial, un juez ante el cual se encuentra pendiente de resolución un caso, analiza las sentencias dictadas en el pasado por otros jueces de la misma jurisdicción en casos similares y extrae de esas sentencias pasadas una norma general conforme a la cual se relaciona cierta clase de hechos considerados relevantes a ciertas consecuencias debidas. Cuando, como en el caso de la norma consuetudinaria, el juez acude a las costumbres para decidir el conflicto pendiente entre los miembros de la comunidad determinará si, ante la situación de las partes contrincantes, una determinada costumbre es seguida y si ello es así, decidirá que siendo habitual un determinado comportamiento por las partes involucradas en el conflicto, éstas deberán, entonces, comportarse de dicha manera.
III. LOS ELEMENTOS COMPONENTES DE LAS COSTUMBRES
En el caso del comportamiento consuetudinario pueden identificarse los siguientes elementos componentes: 1) la situación que enfrentan los miembros de la comunidad; 2) el comportamiento seguido por los miembros de la comunidad al enfrentar estas situaciones; 3) la similitud de las situaciones y 4) la similitud de los comportamientos.a) La situación
El comportamiento de las personas tiene lugar en determinados lugares, en cierto tiempo, con la participación, activa o pasiva, de ciertas personas. Los eventos cotidianos consisten en diversas secuencias de acciones con significaciones múltiples (por ejemplo, levantarse por la mañana, tomar el desayuno, vestirse, moverse de un sitio a otro, almorzar, efectuar trámites, comprar bienes, etc.) Vivir es experimentar diferentes situaciones a cada momento y adaptar comportamientos adecuados a los requerimientos de cada situación. Cada una de estas diferentes situaciones siempre permite elegir uno de entre varios cursos de acción. Por ejemplo: 1) si debo ir a mi oficina puedo hacerlo por tren, por ómnibus, o por automóvil, o caminando; también puedo desistir de ir a mi oficina; 2) si es la hora del almuerzo, puedo ir a un restaurante, a un bar o a una casa de comidas rápidas; puedo comer sólo verduras hervidas, o pastas o pescado. Puedo ir solo o acompañado por amigos, o familiares. El hombre está condenado a actuar. Ante cada situación debe ejecutar una acción o una omisión. Actúa si adopta un determinado curso de acción. También actúa si decide no hacerlo. La estructura intrínseca de la vida humana siempre requiere acción u omisión, elegir una de la variadas opciones de la existencia cotidiana. Actuar es preferir, ya de una manera consciente o inconsciente. Como consecuencia de esta elección ciertas acciones viables pueden ser ejecutadas o pueden ser ignoradas o dejadas de lado. La elección de una acción implica la valoración de todas las opciones disponibles. El comportamiento elegido se presenta como de mayor valor que las opciones desdeñadas. b) El comportamiento Dos aspectos o elementos componentes se identifican en el comportamiento de los miembros de la comunidad cuando enfrentan situaciones similares. Primero, un elemento empírico, susceptible de percepción sensible. Constituye el componente externo o material del comportamiento. Algo se hace o se omite, y al hacerlo o al omitirlo cada miembro de la comunidad lo comprenderá como si fuera, o no fuera debido por los demás miembros de la comunidad. En segundo lugar un elemento interno, espiritual, se encuentra presente. Se lo puede inferir de la acción adoptada. No se trata de la consciente percepción de una opción y de la elección efectuada. La persona actuante puede no haber ganado una clara representación de las opciones disponibles en la situación. Sin embargo, el sujeto actuante elige un curso de acción de entre las varias que la situación le ofrece. Suele afirmarse que una elección tiene lugar recién cuando el sujeto consciente de todas las opciones disponibles selecciona una de una manera reflexiva. No siempre es así. Las acciones pueden ser espontáneas. En la vida cotidiana, el sujeto habitualmente actúa de una manera irreflexible. Ello es particularmente así cuando la acción ejecutada por el sujeto es coincidente con las preferencias de los integrantes de la comunidad.c) La similitud de las situacionesDado que el tiempo es irreversible y el cambio inevitable, no pueden darse dos situaciones idénticas en el mundo empírico. Pueden ser más o menos similares. Dos situaciones son similares cuando ambas exhiben ciertos datos que son ejemplos de un género común. Por ejemplo, se sirven almuerzos en un restaurante en dos días consecutivos. Se percibirán notorias diferencias (por ejemplo, la identidad de las personas presentes, su vestimenta, la comida pedida, las condiciones climáticas de uno y otro día). Sin embargo, en los almuerzos de ambos días se identifican datos, elementos empíricos similares que justifica considerar a ambas situaciones como similares. d) La similitud del comportamientoSe está ante una costumbre cuando los miembros de una comunidad adoptan con regularidad similar comportamiento frente a situaciones similares. Como antes se ha señalado, dos o más situaciones son consideradas similares cuando se hacen presentes en ellas ciertos elementos básicos reiterados. Un comportamiento similar implica que algunos elementos comunes en ambas situaciones se repiten. El juez que ha decidido tomar en cuenta el comportamiento reiterado de los miembros de la comunidad para resolver las disputas sometidas a su decisión aplicará una norma consuetudinaria. Es común que esos jueces la encuentren formulada e inserta en la estructura normativa de la comunidad. Para explicitar la norma consuetudinaria el juez debe ejecutar un proceso lógico parecido, en alguna medida, al proceso lógico mediante el cual los jueces del common law extraen de las sentencias precedentes y preexistentes, la norma jurídica general implícita en esos precedentes. Sin embargo, hay diferencias importantes.1. En primer lugar, el juez que acomete la tarea de enunciar una norma consuetudinaria está tratando elementos no verbales. Deberá estudiar el tipo de situación involucrada en el caso pendiente de decisión. Deberá determinar cuál es el comportamiento de los miembros de la comunidad cuando enfrentan situaciones similares a la situación que se da en el caso pendiente de resolución. En cambio, en el proceso de identificar la norma jurídica general implícita en el precedente de common law, el juez se encuentra, en primer término, con un comportamiento verbal. El juez-intérprete, en el proceso de interpretación requerido para extraer la norma general implícita en la sentencia individual, no puede percibir sensorialmente la conducta del juez que dictó la sentencia y así sentó un precedente desde que tal precedente fue establecido en el pasado. El juez intérprete se limita a leer en los repertorios de jurisprudencia las sentencias dictadas, es decir, la resolución de la controversia y las razones que el juez pudiera haber dado para justificarla.2. En segundo lugar, el juez en la tarea de determinar la norma jurídica general implícita en el precedente del common law está operando con materiales individuales los casos en los que las sentencias fueron dictadas. En cambio, en el caso de las normas jurídicas consuetudinarias el juez se las ve con comportamiento social, el comportamiento de los miembros del grupo social. Aquí, la identificación de una costumbre requiere una investigación de naturaleza histórica y sociológica, a saber, la identificación de la similitud de las situaciones, de la similitud de la conducta involucrada, de la duración histórica de la costumbre y de la persistencia de la costumbre hasta nuestros días. Además, es necesario valorar la costumbre como una buena costumbre o una mala costumbre. Una buena costumbre debe ser seguida por los miembros de la comunidad, una mala costumbre, no debe serlo. Una vez que se ha llevado a cabo la investigación histórica y sociológica requerida para identificar y valorar una costumbre, el juez habitualmente enuncia la norma jurídica general consuetudinaria en base a la cual habrá de decidir el caso pendiente de sentencia. Supongamos que en la identificación y en la caracterización de la situación y del comportamiento involucrados, el juez ha llegado a la siguiente conclusión en una situación definida por la presencia de los hechos relevantes: en la situación H (abc) es costumbre seguir el comportamiento C. El comportamiento C es un acto o una serie de actos ejecutados por los miembros de la comunidad cuando enfrentan la situación H (abc). Esta conclusión puede ser formalmente enunciada de la siguiente manera:En la situación H (abc) se da C.Si el juez ha llegado a la convicción de que C es una buena costumbre y que los miembros de la comunidad deben seguirla, entonces enuncia la norma jurídica consuetudinaria. Si en la situación H (abc) se da C, entonces debe ser C. La norma jurídica general así formalmente enunciada suministra un soporte lógico para un cierto sentido. Tal sentido deriva de las preferencias efectuadas por los miembros de la comunidad, al elegir, conscientemente o inconscientemente, la conducta C, y no las conductas D, E, o F igualmente factibles en la situación H (abc). La norma consuetudinaria enunciada de esa manera expresa la valoración hecha por el propio juez al juzgar a la costumbre como una buena costumbre y no una mala costumbre, y, por lo tanto, como una costumbre, debe ser cumplida. Una buena costumbre facilita el entendimiento colectivo y consolida el orden y la seguridad en el seno de la comunidad. Por ello, el Estado la respalda con el aparato coercitivo a su disposición. La descripción precedente se concentra en el análisis del tipo de actividad mental desarrollada por el juez cuando decide resolver el conflicto sometido a su conocimiento y lo decide por aplicación de normas jurídicas consuetudinarias. En este artículo poco se ha dicho, en cambio, sobre las características que debe exhibir una costumbre para considerarla como fuente de normas consuetudinarias dignas de ser aplicadas por los jueces con el apoyo del aparato coercitivo del Estado. Materias como las relativas a la relación existente entre las costumbres y las normas jurídicas, o al elemento psicológico que debiera estar presente en la mente de quienes actúan conforme a la costumbre (la llamada opinio juris vel necessitatis), o la relación entre las costumbres tal como ellas han sido declaradas por los jueces y las costumbres tal como las viven los miembros de la comunidad no han sido examinadas en este artículo.
IV. INFLUENCIA INDIRECTA DE LAS COSTUMBRES EN EL PROCESO JUDICIAL
Las costumbres gravitan sobre el ánimo de los jueces de diversas maneras. En efecto, en todo sistema moderno de Derecho se comprueba la presencia de ciertos conceptos claves de aplicación general. Las sentencias dictadas por los jueces acusan su influencia. Ellos son instrumentos dedicados a la operación del sistema jurídico. Dichos conceptos clave suministran a los órganos del Estado, especialmente a los jueces, un cierto grado de discreción en su interpretación del comportamiento de las personas y de las normas jurídicas generales en concordancia con ciertas nociones básicas relativas a la estabilidad, la unidad y el poder de la comunidad (3). Un buen ejemplo de lo expuesto se encuentra en el art. 21 CC. Ver Texto : "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres". Este es el límite que el Derecho impone a la autonomía de la voluntad: las personas capaces pueden celebrar contratos de cualquier clase salvo aquellos contrarios al orden público y las buenas costumbres.Los términos "orden público" y "buenas costumbres" son vagos y ambiguos. No hay manera de suministrar una definición objetiva que indicara su significación de manera cierta y constante. Su contenido es variable. "Orden público" y "Buenas costumbres" se refieren a creencias básicas de los miembros de la comunidad para quienes cierto comportamiento y un determinado estado de hecho son esenciales para el bienestar de los individuos y de la comunidad. Esas creencias son tan necesarias que los jueces, como órganos de la comunidad, no pueden ir contra ellas ni desconocerlas. Sin embargo, lo que hoy puede ser esencial para la paz y el orden de la comunidad, para el bienestar y la seguridad de sus miembros, puede no serlo tanto en el futuro.Los intentos para lograr definiciones comprensivas y permanentes de esos conceptos capaces de soportar la presión de modas, hábitos y costumbres pasajeras han fallado. La única manera de llegar a un resultado racional y objetivo respecto de la legalidad o la ilegalidad de un contrato o convenio al que se le atribuye ser contrario al orden público o a las buenas costumbres, es tomar en cuenta el comportamiento consuetudinario de la gente como un punto de partida, comprender los hábitos y la aceptación generalizada de ciertos tipos de actuar. Las creencias y los presupuestos en que los miembros de la comunidad se apoyan, suministran la clave para la identificación de aquel estado de cosas que no deberá ser perturbado o alterado (4). El orden y la seguridad, la eficacia en la administración y el gobierno de la comunidad, la cooperación y la solidaridad social, dependen en medida sustancial del comportamiento consuetudinario de los miembros de la comunidad.Cuando el juez es llamado para determinar si cierto contrato o convenio es contrario a las buenas costumbres o al orden público, las partes no se encuentran obligadas a probar qué constituye "buenas costumbres", u "orden público". Ambos términos son expresivos de conceptos jurídicos cuyo sentido se da por sobreentendido. Se supone que los jueces lo han comprendido. Sin embargo, ello no es así. Los jueces carecen de una definición clara y unívoca de dichos conceptos. Para aplicarlos el juez debe determinar su sentido mediante su interpretación. El deberá decidir si el caso pendiente de su resolución requiere la aplicación de las limitaciones establecidas por el orden público o las buenas costumbres. A estos fines, deberá tomar en cuenta la experiencia social, la manera aceptada de hacer las cosas, la comprensión del comportamiento debido y predecir el curso de los acontecimientos. En este sentido, la regularidad de las conductas y la emergencia de expectativas basadas en tal regularidad suministra una guía para la determinación de qué se debe proteger como orden público o buenas costumbres. Muchos otros términos cumplen una función similar a la de orden público o buenas costumbres. Palabras tales como "razonabilidad", "debido proceso", "negligencia", "malicia", "culpa", "causa", "buena fe", "hombre razonable", "debido cuidado", "honestidad" introducen flexibilidad en la interpretación de los comportamientos humanos y en la determinación de la licitud o la ilicitud del comportamiento involucrado en el caso.Según el art. 499 CC. Ver Texto : "...(n)o hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles".Es bien sabida la profundidad y la generalidad del término "causa". Cientos de trabajos han sido publicados en la Argentina, en Francia, en Italia, en España por los mejores juristas y todavía persiste la disputa acerca de su significado. En la propia ambigüedad y vaguedad de la expresión se encuentra su mérito, pues atribuye al juez un amplio ámbito de interpretación. El le permite ajustar el significado de las expresiones a las cambiantes condiciones de los tiempos. La respuesta a los interrogantes que plantea la ambigüedad, la vaguedad o la generalidad de los términos incorporados a las proposiciones normativas no la da la lógica ni la gramática. Se encuentra en el entendimiento social, en los comportamientos espontáneos de los miembros de la comunidad, en sus tradiciones y en su historia, y particularmente, en sus costumbres, es decir en la similitud de los comportamientos sociales cuando los miembros de la comunidad enfrentan situaciones similares. Colocados los jueces frente a textos dominados por palabras ambiguas, oscuras o vagas, los jueces los interpretarán de tal manera que, así interpretados, contribuyen a la estabilidad y a la continuidad de los procesos sociales en los que se vive un amplio entendimiento comunitario. Los conceptos claves y las palabras ambiguas y vagas les permiten a los jueces trasladarse de la generalidad de esos términos a las exigencias axiológicas de la realidad concreta. El juez no deberá forzar los textos, ni efectuar interpretaciones fantasiosas. Aprovechará la flexibilidad inherente a los conceptos y a las palabras empleadas en los textos normativos. La discreción ganada por los jueces se verá controlada por la regularidad de los comportamientos consuetudinarios.Las costumbres generalizadas en el seno de una comunidad atribuyen una notable consistencia a los comportamientos. Sus miembros saben cómo comportarse. Le orientan las costumbres. Quienes integran la comunidad al enfrentar las situaciones actuarán con ahorro de energía vital. Deben actuar como los demás cada vez que enfrentan situaciones similares. Los interrogantes que plantea la coexistencia encuentran respuesta en las costumbres. La expresión buenas costumbres elude una definición precisa. Es una palabra vaga, como lo son orden público, buen padre de familia, negligencia. Ni los juristas ni los jueces han podido suministrar una definición clara y precisa. Estas palabras exhiben un centro de referencia claro. Permiten atribuir sentido a ciertos comportamientos. Pero el núcleo central de referencia se encuentra rodeado por un halo de indefinición o vaguedad. Un vehículo automotor con cuatro ruedas y neumáticos es llamado automóvil. ¿Podemos llamarlo automóvil si sólo tiene tres ruedas y neumáticos?A los jueces se les pide que repriman comportamientos contrarios a las buenas costumbres, o al orden público, o a la buena fe. Pero carecen de tal conocimiento preciso. No cuentan con definiciones claras que les guíen con certeza en la identificación de los comportamientos contrarios a las buenas costumbres, o al orden público, o a la buena fe. Para llevar a cabo esta clasificación de los comportamientos el juez no tiene otra solución que investigar las costumbres de la gente, estudiar sus comportamientos espontáneos, su manera habitual de actuar, su entendimiento básico de lo debido y de lo indebido. La respuesta a estas inquietudes no se la encuentra en proposiciones abstractas o en definiciones doctrinarias sino en el ámbito de la experiencia social. El primer párrafo del art. 1109 CC. Ver Texto enuncia un principio básico del Derecho Civil de origen romanista:"Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio...".¿Qué se entiende por culpa o negligencia?La noción de culpa o negligencia se encuentra vinculada al cuidado que una persona debe a las demás en la vida cotidiana. Se refiere a los standards de comportamiento social, a los cánones de la conducta social, a expectativas sociales aceptadas por los miembros de la comunidad. Esas expectativas y cánones de conducta no son los mismos para los miembros de una pequeña y aislada comunidad rural, privada del uso de energía eléctrica, carente de servicios ferroviarios y telefónicos, que para los habitantes de una gran región metropolitana. Lo que una persona debe hacer como integrante de una cierta comunidad hacia los otros miembros de la misma comunidad no puede ser determinado por el estudio de las standards del comportamiento social de los integrantes de otras comunidades de diferente origen histórico. El significado del comportamiento humano debe ser captado y comprendido en un contexto social caraterizado en gran medida por la conducta consuetudinaria de los miembros de la comunidad. Las acciones y las palabras de las partes de un determinado negocio o transacción son significativas para el juez y para los miembros de la comunidad, porque esas acciones y esas palabras están cargadas de significación por la propia comunidad (5). Sin embargo, tal significado no puede ser definido a priori, de una manera abstracta. Por lo contrario, el significado debe ser buscado mediante la investigación empírica de las prácticas, las costumbres y las standards aceptados de conducta que la comunidad espera y reclama de sus miembros y que son modificados en el transcurso del tiempo. Es obvio, entonces, que aunque no resulta común para los jueces modernos aplicar normas consuetudinarias en la resolución de las controversias, en su búsqueda de guía y de información objetiva requerida para determinar el contenido específico de conceptos claves del orden jurídico los jueces no pueden ni deben ignorar el comportamiento consuetudinario de los miembros de la comunidad, sus prácticas, sus tradiciones y sus expectativas. Estos conceptos controlan la aplicación y la interpretación de las normas jurídicas vigentes en un sistema de Derecho. El juez cumple sus funciones como tal en estrecho contacto con la realidad social y busca en ella comprensión del significado de su actuación.
NOTAS:(1) En la opinión de Kohler, no sólo el derecho escrito requiere interpretación. También la necesita el Derecho consuetudinario. Joseph Kohler, "Judicial Interpretation of Enacted Law", en el volumen colectivo Science of Legal Method; Selected Essays by Various Authors, Modern Legal Philosophy Series n. IX, 1921, nota 19, p. 200.(2) Se discuten cuáles son los requisitos y las características de aquella clase de comportamiento consuetudinario al que se considera fuente de Derecho y que, por lo tanto, es hecho efectivo por los órganos judiciales del Estado. Existen maneras uniformes y repetidas de comportarse en sociedad que no obstante su generalidad y amplia aceptación no se harán efectivas sin intervención de los órganos judiciales del Estado. Serán considerados normas sociales, reglas de etiqueta, meros hábitos. Por otro lado existen ejemplos de comportamientos de tal naturaleza que los órganos judiciales del Estado exigirán su cumplimiento porque se presentan como relevantes en el proceso del entendimiento social y de realización de la justicia o en razón de la importancia de las expectativas despertadas por dicho comportamiento en el seno de la comunidad. Véase Cueto Rúa, "Fuentes del Derecho", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1961, ps. 102/110; Allen, "Law in the making", 6 ed., Oxford, Clarendon Press, 1958 ps. 126/143; Blackstone, "Commentaires on the Law of England" (Ed. W.C. Jones, 1925), p. 63; Carter, "Law: Its Origin, Growth and Functions", New York, G.P. Putnam's Sons, 1907, p. 62.(3) Mediante el empleo de la expresión "conceptos claves" se hace referencia a algunos conceptos de características muy generales o a principios que controlan en gran medida la aplicación de normas jurídicas más específicas.(4) Ver Ortega y Gasset, "Ideas y creencias", 3 ed., Ed. Espasa Calpe, Bs. As., 1945 passim.(5) De acuerdo a John Gray: "Aquella parte del Derecho en la cual las costumbres tienen mayor influencia es en el área de la intervención. Los jueces determinan la interpretación de los contratos, ellos basan la interpretación en el significado de las palabras y el significado de estas palabras, salvo cuando son utilizadas técnicamente o cuando las partes intervinientes le han dado una significación especial, se entiende por la práctica general que es una costumbre", John Gray, "The Nature and Sources of the Law", 2 edición revisada, Gloucester, Mass, Peter Smith, 1972, p. 292.
jueves, 24 de abril de 2008
miércoles, 16 de abril de 2008
La Moral y el Derecho
Estimados, este es un fragmento de un trabajo de Torres Neuquén sobre la moral y el derecho Derecho y moral dentro de la sociedad, el hombre ajusta su conducta a las normas obligatorias establecidas por el Estado (normas jurídicas) y a las normas impuestas por la moral (normas morales). Las primeras, deben ser obligatoriamente acatadas por el hombre; en cambio las segundas, no son obligatorias: el hombre puede acatarlas o no, voluntariamente.
Si bien gran parte del Derecho y de las normas jurídicas están impregnadas de ideas y normas morales, debemos aclarar que no todas las normas jurídicas caen bajo el dominio de la moral. Conforme con esto, se hace necesario distinguir entre el DERECHO y sus normas jurídicas, y la MORAL y sus normas morales.
DIFERENCIAS Y AFINIDADES ENTRE DERECHO Y MORAL
En la antigüedad, los conceptos de Moral y Derecho se encontraban confundidos: la Moral y el Derecho eran -en principio- lo mismo; y ambos estaban impregnados de ideas religiosas. Ejemplo de esta confusión de conceptos, es la frase de Ulpiano: "el Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo". Las primeras manifestaciones de separación de estos conceptos, surgen en Roma; prueba de ello es la frase del jurisconsulto Paulo: "Non omne quod licet honestum est" (no todo lo que es lícito es honesto).El Cristianismo fijó claras distinciones entre el Derecho y la Moral; así lo evidencia el principio: "dad al César lo que es del César, y a Dios lo que es de Dios".Entre el Derecho y la Moral podemos señalar diferencias: así, por ejemplo, las normas de Derecho son obligatorias y las personas están obligadas a acatarlas; en cambio, las normas morales no son obligatorias, y el hecho de que se acaten o no depende enteramente de la voluntad y conciencia de cada uno.
CONTENIDO MORAL DE LA NORMA JURÍDICA
El hecho de que el Derecho y la Moral puedan ser diferenciados, no significa que ambos estén divorciados sino que, por el contrario, se puede afirmar que el Derecho, en general, está impregnado de principios morales. Esta opinión es generalizada en la doctrina; así, por ejemplo, Llambías sostiene la compenetración entre ambos órdenes; Josserand sostiene que, entre el Derecho y la Moral no hay fronteras, pues para él el Derecho sería la Moral social, "la moral en la medida en que es susceptible de coerción".
Saludos,
Maria del Carmen
Si bien gran parte del Derecho y de las normas jurídicas están impregnadas de ideas y normas morales, debemos aclarar que no todas las normas jurídicas caen bajo el dominio de la moral. Conforme con esto, se hace necesario distinguir entre el DERECHO y sus normas jurídicas, y la MORAL y sus normas morales.
DIFERENCIAS Y AFINIDADES ENTRE DERECHO Y MORAL
En la antigüedad, los conceptos de Moral y Derecho se encontraban confundidos: la Moral y el Derecho eran -en principio- lo mismo; y ambos estaban impregnados de ideas religiosas. Ejemplo de esta confusión de conceptos, es la frase de Ulpiano: "el Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo". Las primeras manifestaciones de separación de estos conceptos, surgen en Roma; prueba de ello es la frase del jurisconsulto Paulo: "Non omne quod licet honestum est" (no todo lo que es lícito es honesto).El Cristianismo fijó claras distinciones entre el Derecho y la Moral; así lo evidencia el principio: "dad al César lo que es del César, y a Dios lo que es de Dios".Entre el Derecho y la Moral podemos señalar diferencias: así, por ejemplo, las normas de Derecho son obligatorias y las personas están obligadas a acatarlas; en cambio, las normas morales no son obligatorias, y el hecho de que se acaten o no depende enteramente de la voluntad y conciencia de cada uno.
CONTENIDO MORAL DE LA NORMA JURÍDICA
El hecho de que el Derecho y la Moral puedan ser diferenciados, no significa que ambos estén divorciados sino que, por el contrario, se puede afirmar que el Derecho, en general, está impregnado de principios morales. Esta opinión es generalizada en la doctrina; así, por ejemplo, Llambías sostiene la compenetración entre ambos órdenes; Josserand sostiene que, entre el Derecho y la Moral no hay fronteras, pues para él el Derecho sería la Moral social, "la moral en la medida en que es susceptible de coerción".
Saludos,
Maria del Carmen
miércoles, 9 de abril de 2008
Concepto: El derecho
Estimados, les dejo el primer concepo, que es el de derecho.
Concepto de Derecho (Universidad de Antioquía). La palabra derecho proviene de la voz latina "directurs" que significa derecho, recto, rígido. Sin embargo el vocablo que utilizaron los romanos para denominar el derecho fue ius y jus.A pesar de que usamos la palabra "derecho" con bastante frecuencia quizá no hayamos advertido que la empleamos con diversos sentidos y en diversos contextos. Las siguientes frases nos muestran esa variedad de significados; seguramente usted ha visto en los periódicos una frase como esta: "El derecho colombiano admite la extradición de nacionales". Y seguramente usted ha realizado una reclamación como la siguiente: "Tengo derecho a la educación". Quizá alguna vez ha leído o escuchado algo así como: "El derecho es un instrumentos del poder político".Tal vez haya escuchado a un jurista decir:"El derecho es una disciplina que hace parte de las ciencias sociales".En efecto, se trata de una misma palabra con varios significados, en el primer caso la palabra derecho se refiere a un conjunto de normas jurídicas que regulan la vida de un determinado Estado. En ese caso el concepto es equivalente a la expresión "ordenamiento jurídico". Tradicionalmente se ha entendido que este es el "derecho objetivo". La segunda frase utiliza la palabra con un significado distinto, alude a una facultad o atribución, de modo similar, se podría emplear el término equiparándolo a una garantía, prerrogativa o potestad. Todos estos usos lo equiparan a una situación favorable para una persona o grupo de personas.
La teoría jurídica tradicional denomina este sentido de la palabra como "derecho subjetivo". En el tercer ejemplo el derecho es visto como uno de los mecanismos de control social, no se habla de un sistema de normas determinado, sino del derecho en abstracto, pero entendido como una práctica social. Se le observa como otro más de los mecanismos normativos que regulan la vida en comunidad.Si examinamos la cuarta frase vemos que utiliza el vocablo derecho para denominar una disciplina científica, se trata de la ciencia que estudia al derecho como objeto. Lo curioso es que la misma palabra sirve para nombrar el objeto que se conoce, como la ciencia que lo conoce. La mayoría de las disciplinas científicas no presentan este problema, la sociología por ejemplo, posee un nombre que la diferencia del objeto que estudia: la sociedad. Con el ejercicio realizado se llega a la conclusión de que el concepto "derecho" es un concepto ambivalente o ambiguo, pues posee varios significados.
Pero ahí no acaban las dificultades, el concepto "derecho" también es vago, ello significa que no es fácil dar una definición satisfactoria de este. Cuando definimos se supone que lo que hacemos es ubicar el objeto o concepto en un género de cosas y además determinar su diferencia específica respecto de esas otras cosas, para lo cual necesariamente debemos tener claro cuales son las características que diferencian lo que definimos respecto del género al que pertenece. Aquí precisamente estriba la dificultad para definir el derecho, pues no siempre que utilizamos ese término, a pesar de que lo hagamos dentro de un mismo contexto, lo que denominamos así reúne las mismas características. Veamos: A pesar de que tanto el derecho internacional como el derecho nacional de nuestro país o de cualquier país, son derecho, en el primer sentido que examinamos; es decir, son sistemas jurídicos, no poseen las mismas características, pues mientras los primeros, los derechos nacionales son ordenamientos caracterizados por el ejercicio centralizado de la coacción, el segundo todavía no cuenta con esta característica de manera definida, como en el primero.
Saludos,
Maria del Carmen
Concepto de Derecho (Universidad de Antioquía). La palabra derecho proviene de la voz latina "directurs" que significa derecho, recto, rígido. Sin embargo el vocablo que utilizaron los romanos para denominar el derecho fue ius y jus.A pesar de que usamos la palabra "derecho" con bastante frecuencia quizá no hayamos advertido que la empleamos con diversos sentidos y en diversos contextos. Las siguientes frases nos muestran esa variedad de significados; seguramente usted ha visto en los periódicos una frase como esta: "El derecho colombiano admite la extradición de nacionales". Y seguramente usted ha realizado una reclamación como la siguiente: "Tengo derecho a la educación". Quizá alguna vez ha leído o escuchado algo así como: "El derecho es un instrumentos del poder político".Tal vez haya escuchado a un jurista decir:"El derecho es una disciplina que hace parte de las ciencias sociales".En efecto, se trata de una misma palabra con varios significados, en el primer caso la palabra derecho se refiere a un conjunto de normas jurídicas que regulan la vida de un determinado Estado. En ese caso el concepto es equivalente a la expresión "ordenamiento jurídico". Tradicionalmente se ha entendido que este es el "derecho objetivo". La segunda frase utiliza la palabra con un significado distinto, alude a una facultad o atribución, de modo similar, se podría emplear el término equiparándolo a una garantía, prerrogativa o potestad. Todos estos usos lo equiparan a una situación favorable para una persona o grupo de personas.
La teoría jurídica tradicional denomina este sentido de la palabra como "derecho subjetivo". En el tercer ejemplo el derecho es visto como uno de los mecanismos de control social, no se habla de un sistema de normas determinado, sino del derecho en abstracto, pero entendido como una práctica social. Se le observa como otro más de los mecanismos normativos que regulan la vida en comunidad.Si examinamos la cuarta frase vemos que utiliza el vocablo derecho para denominar una disciplina científica, se trata de la ciencia que estudia al derecho como objeto. Lo curioso es que la misma palabra sirve para nombrar el objeto que se conoce, como la ciencia que lo conoce. La mayoría de las disciplinas científicas no presentan este problema, la sociología por ejemplo, posee un nombre que la diferencia del objeto que estudia: la sociedad. Con el ejercicio realizado se llega a la conclusión de que el concepto "derecho" es un concepto ambivalente o ambiguo, pues posee varios significados.
Pero ahí no acaban las dificultades, el concepto "derecho" también es vago, ello significa que no es fácil dar una definición satisfactoria de este. Cuando definimos se supone que lo que hacemos es ubicar el objeto o concepto en un género de cosas y además determinar su diferencia específica respecto de esas otras cosas, para lo cual necesariamente debemos tener claro cuales son las características que diferencian lo que definimos respecto del género al que pertenece. Aquí precisamente estriba la dificultad para definir el derecho, pues no siempre que utilizamos ese término, a pesar de que lo hagamos dentro de un mismo contexto, lo que denominamos así reúne las mismas características. Veamos: A pesar de que tanto el derecho internacional como el derecho nacional de nuestro país o de cualquier país, son derecho, en el primer sentido que examinamos; es decir, son sistemas jurídicos, no poseen las mismas características, pues mientras los primeros, los derechos nacionales son ordenamientos caracterizados por el ejercicio centralizado de la coacción, el segundo todavía no cuenta con esta característica de manera definida, como en el primero.
Saludos,
Maria del Carmen
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