domingo, 25 de mayo de 2008

Fuentes del derecho

1.- Fuentes formales y materiales:

Generalmente se acepta la división entre fuentes formales y materiales.
Cuando se estudia el origen de una cosa se plantea inmediatamente dos cuestiones:
a.- Cual es la causa que le ha dado nacimiento.
b.- Cual es el modo o la forma que le ha permitido surgir a la realidad.
A ambos interrogantes responde la palabra fuente, que encierra así dos problemas:
a.- La causa productora y el medio de producción.
b.- La causa material y la causa formal.
Nino señala dos modalidades genéricas de creación de derecho; una que se podía clasificar como deliberada y otra como espontánea.
Cuando habla de creación deliberada se refiere a la sanción de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por órganos competentes con la intención de establecer esas reglas.
Considera que la legislación es el arquetipo de la creación conciente de derecho.
Al tema de la clasificación de las normas en formales y materiales se lo puede relacionar con el de la interpretación de la ley.
Porque este principio de división de fuentes formales y materiales reconoce la existencia de otras fuentes del derecho aparte de la ley.
En el 1800 la llamada escuela de la exégesis (francesa) consideraba que la única fuente del derecho era la ley y éste principio se traducía en la frase “El derecho era la ley”. (3)
La admisión de otras fuentes del derecho como fundamento de la interpretación de la ley se debe al jurista francés F. Gény que en l899 expresó su idea en el libro “Método de interpretación y fuentes de derecho privado positivo”. Gény reconoce fuentes formales y científicas o materiales.
Allí dice que entre las fuentes formales están: la ley, la costumbre, la tradición (la jurisprudencia y doctrinas antiguas) y la autoridad (jurisprudencia y doctrinas modernas)
Las fuentes materiales son las que provee la conducta del hombre, que es descubierta y analizada a través de la libre investigación científica.

Fuentes materiales o en sentido material: son todos los factores y elementos que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas.
Las normas jurídicas no son un resultado fortuito de la evolución social, sino que obedecen a múltiples causas que de alguna manera las están prefigurando.
Factores morales, sociales, políticos, económicos, etc.
Esta enumeración no agota las fuentes materiales: históricas, geográficas, culturales. En general todos los acontecimientos suceptibles de influir en la producción del derecho.
Las fuentes en sentido material están constituidas por ese conjunto de factores morales, sociales, ideológicos que determinan la sanción de normas jurídicas y les dan su contenido particular.
Una vez elaborado el derecho (la norma jurídica) se encuentra inserto en esos factores.
Ciertos factores sociales han de producir un determinado ordenamiento jurídico y no otro distinto.
En general los antecedentes de orden material contienen en potencia un resultado jurídico previsible.
Ejemplo: Antecedentes de la constitución de 1853.
La vida en común, la cultura más o menos homogénea, las necesidades colectivas que es necesario satisfacer, y el deseo de perfeccionar los instrumentos de convivencia, van creando un sentimiento colectivo que influye en las conciencias individuales.
Es por eso que la norma traduce de una manera más o menos perfecta, ese sentir común de lo que debe ser el derecho, dando la solución requerida por el ideal de justicia o por las conveniencias colectivas.
Las fuentes formales son ajenas al derecho: constituyen un antecedente lógico y natural. Encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurídicas.

Las fuentes formales: son ya la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica.
Esta proviene de un acto humano, individual o colectivo que le da origen y la hace surgir a la realidad.
Como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse, es a esa forma a la que se llama fuente del derecho (ley, costumbre, sentencia, etc.).
Son el medio de exteriorización de la voluntad creadora del orden jurídico.
No se debe confundir la fuente formal que da origen al derecho, con la norma creada por ella.
La fuente es el medio de producción, la norma el resultado.
La fuente se refiere a la forma que se utiliza, la norma es el resultado.

Fuentes formales: ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina

Saludos

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